二十余年间，惩罚性赔偿在我国法律体系中的应用已颇具规模，与此同时，这一制度催生的职业索赔等现象亦招致诸多非议。实践中，职业索赔活动对惩罚性赔偿制度的利用已经显现出脱离控制、违背公益、浪费司法资源的趋势。与此同时，为获得赔偿，职业索赔人对行政法层面一些正在演进、尚不成熟的制度的利用，亦使监管部门面临巨大压力。然而，简单指责职业索赔者的营利动机恐非正途，毕竟，对被告的惩罚即意味着对原告的激励，通过经济回报来动员当事人起诉本身就是惩罚性赔偿制度的内在机理。因此，有必要回到原点，系统追问惩罚性赔偿在我国产生的特殊背景，评估这一制度解决问题的能力和引发问题的倾向，检讨这一制度在我国移植时需要特别处理的问题。
近年来，监管失灵导致的公共事件形成强大的政治压力，要求法律回应。由此，通过惩罚性赔偿激励消费者通过民事诉讼进行索赔，从而达到打击和遏制违法行为的效果，便成为非常现实的政策选项。但是，这种应急式、实用主义的考虑也意味着，立法者可能并未充分考虑惩罚行赔偿与我国公共规制传统的契合性，并且低估了问题的复杂性。
学界早已认识到，以德国为代表的大陆法系在损害赔偿方面恪守损失填补的界限，而惩罚性赔偿则在英美法系特别是美国法中有广泛应用。然而，以往对这种差异的讨论主要集中于民法内部，而忽略其根植于不同法律传统对公共规制体系的路径选择：惩罚性赔偿在美国的广泛使用，与该国法律不严格区分公法与私法，广泛地将民事诉讼作为执行行政性法规、进行社会控制的工具的法律传统高度相关。相反，在德国这类拥有强大行政规制体系并恪守公法、私法分工的国家，不仅不承认惩罚性赔偿，即使外国法院的惩罚性赔偿判决亦可能因违背公共政策被拒绝执行，在其观念中，惩罚性的力量应由国家垄断，并在特殊的程序保障下实施。
比较而言，我国的公共规制体系与德国更相似，然而，与前述德国等强行政规制传统不同，我国的行政体制本身处于深刻转型之中，它一方面保留了诸多源于计划经济时代的不合时宜的管制手段，另一方面，回应市场化条件的监管能力建设又存在明显不足，呈现出“重而不强”的特征：
其一，监管执法的资源缺口巨大。我国虽拥有庞大的行政管理体系，但是现代意义上的公共财政体系还未完全确立，财政支出上对行政执法等公共领域欠账巨大。
其二，监管执法的绩效考核不完善，执法动力不足。执法动力不足是所有依赖公共机构执法的国家的困扰，我国的现实使这一现象更加突出：一方面，科学的绩效管理可以减轻上述现象，但是我国在这方面的制度建设明显滞后；另一方面，在当下的政绩考评体系下，地方政府的官员出于地方经济发展的考虑，有相当的动力去抑制针对当地企业的监管执法行为。
其三，监管执法的制度建设落后。依赖行政部门进行公共规制的巨大挑战在于，监管机构与大量分散的市场主体之间存在巨大的信息不对称。如果拥有精细的制度设计，行政机关可以高效地监督检查、调查取证，有效引导行业和企业自律监管，则能够在相当程度上减轻这种影响。
上述现实是理解当下诸多矛盾的起点：一方面，既然已经存在严格繁复的行政监管体系，逻辑上似无惩罚性赔偿存在的必要，另一方面，行政监管体系的现代化水平不高，监管绩效不尽人意，又决定了惩罚性赔偿有其存在的空间。
近年来，监管失灵导致的公共事件形成强大的政治压力，要求法律回应，由此，通过惩罚性赔偿激活民事诉讼的公共规制功能，便成为非常现实的政策选项。实际上，不少参与过法律制定的人士均曾表示，惩罚性赔偿意在激励消费者通过民事诉讼进行索赔，从而达到打击和遏制违法行为的效果。
但是，这种应急式、实用主义的考虑也意味着，立法者可能并未充分考虑惩罚行赔偿与我国公共规制传统的契合性，并且低估了问题的复杂性。毕竟，对待偏离既有制度资源和传统的方案，我们既需要评估其解决问题的能力，亦需要掌握其引发问题的倾向，还需要妥善设计以确保与既有制度安排相协调。
对于科学应用惩罚性赔偿制度要求决策部门至少要进行以下考虑：一是立法层面如何更加科学地界定惩罚性赔偿的适用范围。二是司法方面如何精细化地引导惩罚性赔偿的运用。要求司法机关通过对“欺诈”“明知”“食品安全标准”等要件进行符合公共政策的解释，主动、积极引导惩罚性赔偿诉讼转向那些真正严重的问题。
从实践来看，惩罚性赔偿的主要问题在于，它主要被职业索赔者用于针对经营相对规范的大型商超等主体的产品标识、说明等次要问题，耗费行政、司法资源的同时，对严重违法行为的打击效果不明显。毕竟，引入惩罚性赔偿是基于激励诉讼、震慑违法行为的实用考虑，而非提供常规的权利救济，这一制度自然应当在成本 - 收益的框架下受到检视。
在行政执法中，执法部门在是否启动立案调查程序、调查后是否启动处罚程序方面享有广泛的裁量权，可以在考虑证据充分程度、具体情节、社会危害程度的基础上，决定某些问题应得到处理，而对那些危害不大的行为不予立案或者立案后不予处罚。实际上，在刑事司法领域也面临同样的资源配置问题。
行政执法机关对上述裁量权的应用，同时要受到政治负责（Political Accountability）机制的约束，即行政执法机关需要就其法定职责履行的绩效，向党委、人大和上级行政机关负责，并通过这些负责机制最终向人民负责。因此，如果行政部门的执法强度与社会期待存在差异，社会的压力可以借助这一机制传导至行政执法部门。例如，政治系统可以调控公共投入来强化或者弱化某个领域的执法活动；可以组织专项治理或者问责来强化执法强度；也可能回应社会关涉而主动约束执法行为。
惩罚性赔偿服务于对违法行为的震慑、吓阻，而非权利救济，在这一目标上与行政执法是相同的。但是，与行政执法不同，在惩罚性赔偿案件中，私人有权启动这一程序，而法院必须审理和判决，因此私人替代行政部门行使了是否启动追惩程序的裁量权。不过，私人不受政治负责机制的约束，从而使公共规制议程设定和规制强度面临脱离控制的挑战：
其一，引发过度、缺乏效率的规制，即只要个人回报高于支付的成本，就有动力诉讼，即使诉讼带来的社会成本已经高于社会整体的回报。同时，由于不需要向政治系统负责，私人并不根据违法行为的严重性选择“惩罚”目标，而是选择更容易获得赔偿收入的案件，比如起诉成本较低、取证相对容易而且比较重视声誉的大型商场、超市等作为索赔对象，容易形成劣币驱逐良币的现象。
其二，对法律体系中不合理、不一致和模糊之处的高度利用。典型事例便是职业索赔人通常以食品标签、说明存在瑕疵而请求十倍赔偿。标签、标识、说明书瑕疵一般不会产生食品安全方面的侵害，简单适用十倍赔偿产生大量不公平。
理解私人与公共部门行动逻辑的上述差异，并采取有针对性的制度安排，对于科学应用惩罚性赔偿制度甚为重要，它提示了决策部门至少要进行以下考虑：
其一，立法层面如何更加科学地界定惩罚性赔偿的适用范围。由于惩罚性赔偿不是没有副作用的“百优解”，其适用范围就需要妥善权衡。目前惩罚性赔偿的实践集中于食品和其他日常用品消费领域，这一领域因消费频次高，惩罚性赔偿激发了巨量诉讼，社会成本巨大，同时，因为单次消费金额不高，惩罚效果相对有限，收益并不明显。由此，未来惩罚性赔偿或可考虑通过适用范围的调整来降低使用频次，但提高单位惩罚强度。
其二，司法方面如何精细化地引导惩罚性赔偿的运用。由于政治负责机制缺失，导致私人启动惩罚程序的前端失控，司法机关后端的调控因此显得更为迫切。这要求司法机关通过对“欺诈”“明知”“食品安全标准”等要件进行符合公共政策的解释，主动、积极引导惩罚性赔偿诉讼转向那些真正严重的问题。当然，挑战在于，这需要法官能够准确理解法律背后的公共规制逻辑，如果选择更多激发诉讼的公共规制功能，而非依赖行政部门，实际上会给司法系统提出更高的要求。这一点，我们应当有清晰的认知。
泛化地承认受害人对追惩违法行为的请求权，意味着私人可以通过诉讼来主导行政执法资源配置，可能会破坏行政部门向社会整体利益负责的能力。与此同时，请求行政机关履职之诉的扩张与惩罚性赔偿在诸如消费者保护、食品安全等领域形成了叠加，更是激发了大量机会主义的行为。
惩罚性赔偿的应用，意味着通过增强民法的规制功能来弥补行政规制的失灵。为了矫正这种失灵，行政法层面亦在演进，“请求行政机关履职之诉”的扩张即是典型。如果不同部门法的发展不能兼顾彼此，亦会产生大量非预期的效应。
传统上，法律赋予行政机关查处特定违法行为的职责，被理解为行政机关的执法活动需要向整体的社会公共利益负责，因此受违法行为侵害的个体，在行政执法过程中原则上只享有反射性利益 , 即不享有要求行政机关为一定行为的请求权。因此，除非法律明确特定个体享有请求行政机关行动的权利，法院一般不承认其有提起请求行政机关履职之诉的原告资格。
然而，近年来，强化对行政不作为监督成为重要的司法立场。特别是依最高人民法院77号指导案例（参见最高人民法院网站指导案例专栏），违法行为的受害人向行政机关举报并要求查处违法行为，如果行政机关负有调查涉嫌违法行为的法定职责，受害人即有权对拒绝履行或者不予答复行为起诉。由此，受害者请求行政机关履职之诉在一般市场管理领域被泛化。
这一扩张并非没有争论，相关规则也远未完善。毕竟，泛化地承认受害人对追惩违法行为的请求权，意味着私人可以通过诉讼来主导行政执法资源配置，可能会破坏行政部门向社会整体利益负责的能力。与此同时，请求行政机关履职之诉的扩张与惩罚性赔偿在诸如消费者保护、食品安全等领域形成了叠加，更是激发了大量机会主义的行为：
其一，叠加适用在相当程度上放大了惩罚性赔偿制度的缺点：不受政治负责机制约束的私人掌握了设定执法议程的权力，激起了过度诉讼、浪费司法资源等问题。如果在同一领域再认可受害人提起履职之诉的权利，则意味着其还可以通过诉讼给行政机关施加压力，影响行政资源的使用。
其二，叠加适用还限制了惩罚性赔偿的优点。惩罚性赔偿意在激励私人投入资源去发现和证明违法，但是两项制度的叠加并未吸引私人资源参与社会问题的治理，而只是引发存量公共执法资源的腾挪。
与此同时，两者还有相互强化的趋势：一方面，惩罚性赔偿的存在意味着行政部门的处理结论可以作为未来请求赔偿的依据，这可能激励个体提出更多的、针对细微问题的履职请求。另一方面，一般情况下，受害人需在证明食品不符合食品安全标准等方面投入成本，但是如果承认受害人有请求行政机关履行法定职责的权利，他们便可以通过行使请求权让行政机关来承担这种成本，这也可能激励更多的赔偿请求。
以食品领域为例，一些索赔者的标准操作模式便是向监管部门举报生产经营者的食品不符合食品安全标准，得到行政处罚决定后，又以其为依据向法院起诉要求惩罚性赔偿。根据一线执法人员的经验，这些人对行政机关履职可能使用包括“投诉、举报、申诉、复议、诉讼全部方式”。
这提示我们，不同部门法的演进应兼顾彼此。在已经设定惩罚性赔偿，受害人能够通过民事诉讼充分保护自身权利的领域，原则上就应避免承认受害人有请求行政机关履行查处职责的原告资格。实际上，从比较法的经验来看，不少法律体系如美国、日本都在试图避免请求行政机关履职之诉与其他救济方式，特别是民事救济的重叠使用。这种不同救济方式间的“交通疏导”，避免了功能相近制度的重叠使用，也避免激励过度投机的行为。
本文由中国政法大学法治政府研究院副院长 赵鹏 供稿，原文刊载于《市场监督管理》半月刊2019年第8期
