虚假广告和虚假宣传的区分及法律适用

一、从法律定义区分虚假广告和虚假宣传

《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”；第二十八条第二款对虚假广告的情形进一步予以了列举：“(一)商品或者服务不存在的；(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的；(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”两者定义不同，相对应的法律责任也不相同，相应的罚则请自行搜索比对。

二、从媒介和形式区分虚假广告和虚假宣传

《中华人民共和国广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”故虚假广告必定是需要“通过一定媒介和形式”，但《中华人民共国反不正当竞争法》对虚假宣传的媒介和形式并未作出具体的规范或者限制。该法第二十条特别明确“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”所以，笔者认为，从媒介和形式来区分，虚假广告是虚假宣传的特殊情形之一。

三、从内容区分虚假广告和虚假宣传

从法律定义来看，无论是虚假广告还是虚假宣传，两者都有欺骗、误导消费者的后果。但从法律定义上来看，在《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项对虚假广告的表述，虽然与《中华人民共和国反不正当竞争法》第八虚假宣传的表述大致相同，但并非完全一致。另外，《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（一）（三）（四）（五）项对虚假广告的表述，实际上已超出虚假宣传的范畴，笔者认为大部分重合，也有部分超出。所以，不能因为《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定“属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”，就认为虚假宣传包括了全部的虚假广告。只能说，从内容上看两者有重合，但不是简单的包含与被包含的关系，即：虚假宣传当中包含了虚假广告部分的情形，但并非所有的虚假广告都属于虚假宣传的范畴。所以，从内容上区分，两者虽然有重合，但虚假广告内容远远大于虚假宣传，也不是简单的包含关系。

四、从实施主体的角色、分工区分虚假广告和虚假宣传

《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”该条第三款、第四款和第五款又分别明确了广告活动中广告经营者、广告发布者和广告代言人的法律定义。在“法律责任”章节则对广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人各自设定了相应的民事、行政法律责任。虚假广告行为过程更加复杂，环节更多，因此广告活动中可能涉及有多个主体角色和分工。而《中华人民共和国反不正当竞争法》中的虚假宣传，只规定了“经营者”的法律责任，虚假宣传行为当中没有发布者和代言人的概念，整个虚假宣传行为全部是由“经营者”一个角色完成全部的过程。所以，从实施主体的角色、分工区分，虚假广告有自行或者委托他人的两种情形，除了广告主还可能有广告经营者、发布者和代言人；虚假宣传没有设计、制作等环节，角色也只有经营者一个。

五、从便于理解和更具实际操作性的角度区分虚假广告和虚假宣传

抛开晦涩、枯燥的法律条文，在具体执法过程中该如何才能更有操作性地区分虚假广告和虚假宣传呢？笔者认为还可从便于理解和更具实际操作性的角度区分虚假广告和虚假宣传。虚假广告发布前，无论是广告主自行发布，还是委托他人设计、制作、代理、发布，广告主都是广告内容、发布形式和媒介最终确认者。故对于广告主而言，其广告行为的任何一次发布，其内容甚至形式和媒介都是固定不变的。而虚假宣传，经营者则对内容和形式没有固定或者没有完全固定的，甚至缺乏必要的媒介，典型如现场演示、服务员解说、推介会等，任意两次宣传的内容和形式都可能不一样，虚假宣传只有总体框架，而让具体宣传者掌握宣传的要点和重点，容许临场发挥则使得宣传的内容、形式和媒介充满了不确定性。因此，笔者认为，在活动中是否有设计、制作等多个环节，多次宣传推广的形式和内容是否完全一致，是否有固定的形式和媒介，也是区分两者的重要指标之一。

由全国人大法工委经济法室主任王瑞贺、原国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿主编，中国民主法制出版社出版的《＜中华人民共和国反不正当竞争法＞释义》对商业广告和商业宣传的区别作了如下解读：“商业广告相较于其他商业宣传的特殊性在于，广告必须通过一定的媒介和形式进行。例如，通过广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告等媒介和形式进行的宣传，属于商业广告；在营业场所内对商品进行演示、说明，上门推销，召开宣传会、推介会等，属于商业广告之外的商业宣传。”也印证了笔者的观点。

此外，在具体执法过程中，笔者认为对于虚假广告和虚假宣传，还有以下两点需要执法人员注意。

一、虚假广告和虚假宣传转换的情形

虚假广告和虚假宣传两者法律定义和表现形式各不相同，但两者可以有条件的互相转换。例如：如果从内容到形式和媒介固定的虚假广告，若其内容被或缩减精简、或扩展复杂的用于现场演示、演说或者在推介会等场景的推广展示，那么就符合虚假宣传的特征，应当按照虚假宣传定性处理；如果将演讲、演示或者在推介会等场景，推广的内容依托一定的媒介固定下来，例如以录音、录像、PPT或者易拉宝、pop展示架、kt海报板形式固定下来，将其对外推广展示，那么虚假宣传就转化为虚假广告行为。

典型的如：从内容到形式媒介都是固定的广告宣传册，属于虚假广告，那么将宣传册的内容口语化的讲授、宣讲就会转化成为虚假宣传。

二、关于企业自有官方网站、微信公众号等互联网自媒体的宣传

原国家工商行政管理总局颁布的《互联网广告管理暂行办法》第三条规定：“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。前款所称互联网广告包括:(一)推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告;(二)推销商品或者服务的电子邮件广告;(三)推销商品或者服务的付费搜索广告;(四)推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定;(五)其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。” 可见，《互联网广告管理暂行办法》只将以企业官网为代表的互联网自媒体发布的含有推销商品或者服务的链接、电子邮件等纳入互联网商业广告的范畴。笔者认为，究其原因，主要是因为各种互联网自媒体原本和初始的用途是社交，简单讲就是我们交流和传递信息的工具。在网络出现之前，我们使用最多的交流方式就是面对面聊天，从电话出现、网络打字聊天、网络视频直到网络社交软件的出现，网络社交软件从一开始只是为了解决我们网络聊天的问题。而随着各种网络社交媒介（软件）的不断发展，逐步演变为为网络聊天和交流的工具。那么各种网络社交媒介（软件）被企业用来与客户、消费者交流，在发送含推销商品或者服务的链接、电子邮件等，这些“直接”介绍自己所推销商品或者服务行为时才具有商业用途，才是商业广告行为。那么像企业官网上面，仅仅只有企业简介信息，不含上述商业用途和目的的链接、电子邮件等，就按照社交媒介（软件）的原本属性来看待，不认为是商业广告。当这些企业官网描述的是虚假、不真实的企业简介信息，因为其原本的设计媒介的聊天和交流作用，那么它就是个虚假宣传行为。所以才有了《国家工商行政管理总局关于依据<反不正当竞争法>对虚假宣传行为定性处罚的有关问题的答复意见》（工商竞争字（2013）174号）。

当然，在这里笔者也存在疑惑，如果典型的像企业官网等互联网自媒体的介绍，企业并未直接介绍自己所推销商品或者服务，但是如果出现《中华人民共和国广告法》第九条、第十条及第十三条规定的情形时，是应该按照《中华人民共和国广告法》虚假广告，还是按照《中华人民共和国反不正当竞争法》的虚假宣传进行监管和规范？笔者认为，应当按照《中华人民共和国广告法》处理更为合适。